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Nuestra legislación, de forma acertada, en la ley 1258 de 2008 le dio realidad jurídica a un fenómeno, el administrador de hecho, que sucede, según mi experiencia, especialmente en las sociedades que se crean no tanto con el fin de ejercer una determinada actividad comercial sino en ejercicio de lo que se llama la planificación patrimonial. No obstante lo anterior esta figura también se presenta en empresas en las que se ejerce plenamente una actividad comercial.
Así pues, la legislación estableció que cualquier persona, natural o jurídica, que se inmiscuya, literalmente lo dice la ley, en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad se equipara a un representante legal o administrador de la sociedad con las mismas responsabilidades derechos y obligaciones. En este sentido el profesor Reyes Villamizar, aclara el punto estableciendo que la actividad se debe constituir con “ …un carácter de verdadera intromisión en los asuntos de la sociedad. El control de los hilos de la administración, que se cumple tras bambalinas, pero que implica una pérdida de la autonomía de gestión de los representantes legales y miembros de la junta directiva, es la conducta que puede configurar al administrar de hecho”
Pero, ¿quién puede ser administrador de hecho?; por sustracción de materia, porque nada puede ostentar calidades contrarias en forma simultánea, lo pueden llegar a ser quienes no hayan sido designados formalmente como administradores y/o no ejerzan, pero además debe ser alguien con un verdadero poder e injerencia en las decisiones de la sociedad, debe tratarse de actos tangibles, positivos, no de abstenciones, porque si bien la abstención legalmente tiene unos efectos, por la propia definición de la administrador de hecho se requiere que su actividad se despliegue en forma positiva, no negativa. Ahora bien, las manifestaciones de su actividad pueden presentarse en forma directa o indirecta, tal como lo reconoce la Superintendencia de Sociedades en sentencia proferida el 21 de abril de 2023 “… eliminando de facto las legítimas atribuciones de la Administrador formal y reemplazándolo y de forma indirecta, al tener tal poder e influencia sobre el Administrador formal que las decisiones de este último están determinadas por el primero…”
La consagración jurídica de este fenómeno que a simple vista pudiera parecer poco práctica es de una importancia mayor en materia societaria y especialmente para determinar responsabilidades de los administradores frente a los accionistas y relevantemente frente a aquellos minoritarios, pero no deja de ser menos importante para la protección de los terceros.
Y es que no es poco frecuente encontrar, en la práctica del ejercicio profesional, sociedades en los cuales los administradores formalmente nombrados son una simple figura para cumplir con un requisito pero en el fondo y en la realidad no tienen ningún poder de decisión, no manejan, como dice la doctrina, los hilos de la sociedad ni los negocios y quien realmente los hace está escondido, amparado bajo un ropaje jurídico de aparente legalidad simplemente formal más no sustancial, buscando evitar no solamente figurar sino además asumir las propias responsabilidades
La consagración y desarrollo de esta figura es un muy afortunado avance de nuestra legislación que tiende, muchas veces, a incurrir un exceso de formalismos, bien por desconocimiento de la realidad o bien por desconfianza ignorando el principio de la buena fe. Formalismos, trabas, exceso de ritualidad, que llevan no solamente a complicar el desarrollo de la gestión empresarial sino además que conllevan una dificultad práctica a la hora de pretender establecer responsabilidades e inducen, consecuentemente, a la corrupción al crear subterfugios, rincones oscuros, esguinces, bajo los cuales se puede diluir la responsabilidad de los diferentes actores. Se consagra jurídicamente la primacía de la realidad sobre las formas.
Remate. Cae el Ministro de Hacienda, cae un alfil y el rey, como en el ajedrez, débil, poco útil y solo en función de protegerse.
