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En ocasión a la pandemia Covid-19 y bajo las especificaciones de nuestra legislación laboral y de las recomendaciones de la Fifa, en Gher Sports realizamos un concepto jurídico referente a la ejecución y posible suspensión de contratos laborales en el fútbol colombiano.
La suspensión de contratos laborales se encuentra legislada por el Código Sustantivo del Trabajo (CST) en el artículo 51 y desarrolla cada una de las causales de suspensión. Nos referiremos a las tres que más se acercarían al caso del fútbol.
Según lo establecido por el Ministerio del Trabajo, el Covid-19 por sí solo no puede considerarse como una causal de fuerza mayor para alegar una suspensión de contratos laborales, por lo que no basta con invocarla sin su explicación pertinente, o de lo contrario podrían haber investigaciones y sanciones por parte de dicho Ministerio.
En nuestro concepto, sí es factible alegar una fuerza mayor dentro de la situación coyuntural que vivimos y aplicarla a los contratos de trabajo de los futbolistas, cuerpo técnico y demás personas que trabajan directamente del desarrollo de un campeonato deportivo.
La fuerza mayor es conocida como un hecho imprevisible e incontrolable, que no fue ocasionado ni puede ser imputado a la acción u omisión del empleador o del trabajador, que impide la continua ejecución del objeto del contrato laboral e implicaría una suspensión de dicho contrato de trabajo al no poder ejecutarse la función para la cual el trabajador fue contratado.
En ocasión a que las competiciones deportivas fueron suspendidas por sus organizadores (Dimayor y Conmebol), según las directrices otorgadas por el Gobierno Nacional y las entidades internacionales, no es posible que un deportista ejecute la labor por la cual fue contratado. Esto es participar en representación del empleador en las competiciones en las cuales está inscrito como futbolista profesional.
Es completamente claro que la suspensión de los campeonatos no fueron decisiones tomadas ni por el empleador ni por el trabajador, por lo que, al ser un hecho intempestivo e imprevisto, deberá ser considerado como una fuerza mayor que impide la ejecución correcta de los contratos de trabajo, lo cual generaría la suspensión de los mismos.
No obstante, es importante recalcar que esta suspensión aplicaría única y exclusivamente para los trabajadores que dependen directamente de la ejecución de un campeonato deportivo, puesto que aquellos que sí pueden continuar sus actividades laborales a pesar de la pandemia (administrativos, seguridad y remotos) no habría lugar a la suspensión de sus contratos laborales.
Hay que ser especialmente cuidadoso en que los futbolistas, cuerpo técnico y demás trabajadores que dependen 100% de la competición no realicen funciones o labores encomendadas por el empleador, puesto que la suspensión de las labores debe ser total. Con esto hacemos referencia propiamente a entrenamientos programados virtualmente y rutinas de ejercicios otorgadas por el empleador, entre otros.
Respecto al causal de la suspensión de los contratos laborales por consecuencia de la suspensión de actividades de hasta 120 días por razones técnicas o económicas, consideramos que no debería ser utilizada debido a la complejidad que implica su proceso y especialmente por la cantidad de actividades que son realizadas directamente por los equipos.
Sabemos que estos están constituidos para ser clubes deportivos profesionales que participan en las competiciones oficiales. No obstante, hay muchas más actividades comerciales que se desprenden de la participación en competiciones oficiales, tales como labores de formación de jóvenes futbolistas, actividades mercantiles relacionadas con su marca, explotación de derechos de imagen de sus futbolistas, programas de ayuda social, etc. Por lo tanto, hablar de una suspensión de actividades en la empresa consideramos una causal demasiado amplia que no encaja en lo que refirió el legislador en este punto.
Los equipos administrativamente siguen funcionando, si bien no en 100%, al menos sí en 50% de sus actividades comunes de una empresa. Por lo tanto, al hacer referencia esta causal a una suspensión de actividades como empresa, no como equipo de fútbol, no sería posible su utilización para intentar suspender los contratos laborales.
Esta causal obliga expresamente a que el Ministerio del Trabajo autorice la suspensión de contratos laborales, lo cual induce no solo a un mayor desgaste administrativo y procedimental ante esta entidad, sino también la posibilidad de una negación de la solicitud por las razones expuestas anteriormente.
La tercera causal que hemos observado es otorgarle una licencia no remunerada a los trabajadores, con el fin de suspender los contratos laborales y así evitar asumir los pagos de los altos salarios. Esta causal, aunque es válida, requiere imprescindiblemente la aquiescencia del trabajador, puesto que esta debe ser solicitada expresamente por este. De lo contrario, se estarían incumpliendo preceptos legales señalados tanto por la Corte Suprema de Justicia, como del mismo Ministerio del Trabajo, el cual en la Circular 027 de 2020 aclaró que: “No es permitido obligar a los trabajadores a solicitar y acceder a tomar licencias no remuneradas, so pretexto de mantener el empleo, pues dicha práctica, además de ser ilegal, afecta dolorosamente la vida del trabajador y su familia, al no poder contar con ingresos suficientes para atender la crisis”.
Incluye así mismo esta circular que: “la opción de solicitar una licencia no remunerada debe provenir libre y voluntariamente del trabajador”. Por lo tanto, acciones tales como coercer a los trabajadores a que firmen este tipo de licencias, además de ser ilegítimas, implicarían posibles sanciones pecuniarias por parte del Ministerio del Trabajo al empleador.
En caso de optar por cualquiera de las causales invocadas en el CST, las consecuencias de dicha suspensión implicarían una suspensión del pago del salario de los trabajadores, pero respecto al régimen de prestaciones sociales y de seguridad social, tiene un trato especial para cada una de ellas.
En el pago de cesantías, el artículo 53 del CST es muy claro al mencionar que:
“Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el {empleador} al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones.” Es decir, es potestativo del empleador decidir si descuenta o no el pago de las cesantías al trabajador por el tiempo en el cual no estuvo trabajando.
Los intereses sobre las cesantías definitivamente se verán afectados por los días no trabajados, toda vez que podrían ser calculados por el empleador, con la deducción de los días no trabajados por el trabajador.
Referente a la prima de servicios, el Ministerio del Trabajo se pronunció en concepto 200588 de 2008 aclarando que según lo establecido por el artículo 53: “se colige, que durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo, el empleador solo está facultado para descontar al trabajador el valor del salario diario por el tiempo que duró la suspensión del contrato de trabajo y la incidencia de este tiempo en la liquidación de las vacaciones, de las cesantías y de la pensión de jubilación.”
Por lo tanto, al no haber remisión expresa a la prima de servicios y en atención a la protección constitucional sobre el trabajador, no podría descontarse el valor de la que le corresponde al trabajador semestralmente.
Tal y como se establece en el artículo 53, las vacaciones sí pueden ser descontadas por el empleador en caso de su liquidación al final del contrato, puesto que fueron días que no estuvo laborando. Se recomienda mandar a los trabajadores a que se tomen sus vacaciones anuales de 15 días hábiles, con el fin de no pagarlas en la liquidación anual, sino que por el contrario, aprovechando la coyuntura, gocen de las vacaciones.
Según lo señalado por el artículo 3.2.5.2 del decreto 780 de 2016: “En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del CST, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado”. Esdecir que es obligación del empleador continuar con la cotización mensual de los aportes en seguridad social en salud para el trabajador.
Respecto a aportes a pensión, consideramos que sí deben seguir pagándose, basándonos en lo establecido por el Consejo de Estado que establece: “Puede concluir la Sala que la licencia no remunerada y la suspensión disciplinaria que no comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de empleador privado, pues no se evidencia una razón jurídica o fáctica que haga procedente el trato diferente para uno u otro.”
En conclusión, consideramos que la suspensión del contrato laboral sí es posible mediante la causal de fuerza mayor, debidamente acreditada, sustentada y notificada únicamente a los trabajadores que no puedan seguir ejerciendo su función, suspendiendo de tal forma el pago de los salarios y algunas prestaciones sociales, sin que esto implique que el empleador deje de realizar los pagos y aportes a Seguridad Social.
Finalmente, y atendiendo a la posibilidad de existencia de un conflicto normativo entre las recomendaciones establecidas por Fifa y la legislación laboral, queremos mencionar que consideramos que es posible avanzar de acuerdo con la normativa laboral interna, puesto que en todo caso, esta última cuenta con disposiciones de orden público jurídico que no admiten pacto en contrario.
En específico, con respecto a la suspensión del contrato de trabajo, Fifa mencionó: “Por otro lado, todo contrato entre un club y un empleado deberá «suspenderse» durante la paralización de las competiciones (es decir, de las actividades futbolísticas), siempre que se mantenga la cobertura del seguro y se gestionen vías de remuneración alternativas que sirvan de apoyo para los empleados durante este periodo”.
Consideramos que los clubes han intentado con todas las recomendaciones establecidas por Fifa, sin que exista posibilidad diferente a acudir a la suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor.
