Libre competencia 2.0

Durante los últimos años y con administraciones anteriores la Superintendencia de Industria y Comercio ha tomado un rol protagónico en asuntos que por años estuvieron olvidados en nuestro país como lo es la regulación de las prácticas comerciales restrictivas y la competencia desleal.

Si bien podemos felicitar el interés y rigurosidad en las investigaciones, también debemos reconocer que la entidad no estaba preparada para el reto que lleva el poder sancionador y en algunos casos se cometieron algunas equivocaciones propias del proceso de aprendizaje, pero que para el empresariado son de altísimo costo. Tuve la oportunidad de conocer la entidad en su interior y reconozco que se han hecho esfuerzos para su mejoría, pero estos no son suficientes para los retos que implican la vigilancia del mercado y las correcciones de este sin que se genere una excesiva intervención del estado.

Es hora de hacer a la SIC una entidad acorde a la realidad del mercado y con unas dinámicas propias de las experiencias de economías que nos pueden transmitir lecciones aprendidas en materia de la libre competencia. Actualmente en Colombia es la Superintendencia de Industria y Comercio quien se encarga de realizar la investigación (bien sea por denuncia o de manera oficiosa) sobre las posibles conductas contrarias a la libre competencia que estén realizando los diferentes agentes del mercado. En el curso de esta investigación la SIC adelanta el proceso administrativo con miras a sancionar a quienes -a su juicio- cometieron una conducta anticompetitiva.

En pocas palabras, la SIC oficia de juez y parte en el proceso de sanción de una persona natural o jurídica. La defensa que pueden ejercer los investigados se adelanta -por diseño de la legislación- a instancias de la propia entidad, quien es la que toma las decisiones en un sentido u en otro. Según la experiencia, es muy riesgoso permitir que sea una sola la entidad que tenga en su cabeza el deber de realizar una investigación y al mismo tiempo sea la misma que imparte justicia, sumado a que el control judicial de las decisiones de las entidades públicas en funciones administrativas se realiza por la lenta y en muchos casos inoperante jurisdicción administrativa, lo que hace que el riesgo sea muy alto, pues el impacto al empresariado es grave si es una decisión no está ajustada al derecho.

Pero el problema se ha solucionado en otros países, en los cuales se han creado tribunales especializados en derecho de la competencia. Y ¿cómo funcionan? Sencillo, es la entidad (en este caso la SIC) quien se encarga de realizar la investigación y presenta su teoría del caso en una imputación de cargos ante este tribunal, quien luego de oír los argumentos y valorar las pruebas de la entidad y el investigado toma una decisión. Es claro que no existen sistemas perfectos y cien por ciento justos en cuanto a justicia material se refiere, pero este modelo sin duda genera mayores certezas sobre el control de legalidad de las decisiones y el camino correcto para la aplicación de las sanciones.

El reto del régimen sancionatorio no es sumar un récord infalible de casos sancionados, por el contrario, es la aplicación de las sanciones de manera justa y con unas reglas de procedimiento que garanticen de mejor manera la contradicción y derecho de defensa de los investigados sin que resulte en un “yo con yo” que no permita ejercer un contrapeso a las valoraciones probatorias que desde una sola instancia se realizan en la actualidad.