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El ordenamiento penal no puede construirse de manera objetiva: siempre habrá sesgo ideológico en la identificación de conductas punibles, penas correspondientes, y agravantes y atenuantes. Además es imposible pretender que los jueces tengan preferencias en sus apreciaciones. Al fin y al cabo, somos humanos, y nuestra racionalidad es limitada. Además hay personas con tendencias a conductas desviadas con ventajas comparativas para la promoción de sus destrezas, por la naturaleza compulsiva y permanente de impulsar sin descanso sus propósitos. Así las cosas, no hay sistema penal perfecto. Sin embargo, hay unos mejores que otros.
El sistema penal colombiano se forjó en los años treinta, sobre la base de la escuela sociológica italiana. Fue de gran impacto la propuesta de Enrico Ferri, con orientación a la prevención y con elementos inquisitivos y acusatorios en la primera parte del proceso penal, el Sumario, del cual, por elemental ética, no debe haber divulgación para nadie diferente de los directamente involucrados, por respeto a la presunción de inocencia. Hace un par de décadas se hizo una reforma comprensiva a la estructura de penas, pero el cambio más importante fue la adopción del sistema acusatorio en 1991, en la nueva Constitución, con facultades excesivas para la Fiscalía que después fueron mitigadas. El resultado para el país está por valorarse, pero lo evidente es la posibilidad de que el puesto de fiscal sirva como trampolín político. Además la publicidad del Sumario en casos de interés político induce la injerencia de la opinión pública en el desenlace, y las sanciones a los diversos delitos en modificaciones al Código suelen ser respuestas a la percepción de que es importante aumentar la pena a la conducta desviada correspondiente.
De otra parte, los procesos para formación de las altas cortes, entre ellas la Sala Penal de la Corte Suprema, han llevado a la pérdida de independencia de estas máximas instancias, y a la discusión sobre si procede la subordinación jurisprudencial de las demás instancias a los pronunciamientos de la Corte Constitucional. Todo ello ha aumentado la probabilidad de sentencias deficientes, sin uso pleno de las tecnologías modernas para la formación de los elementos probatorios, y de garantismo retórico en contraposición a la necesaria mesura.
Se suma a estos problemas la apertura a la negociación de penas, usual en los sistemas acusatorios, pero con serios riesgos éticos: aportar los elementos para acusar a los cómplices es de discutible valor frente a la pena correspondiente a la conducta desviada, y puede desembocar en falsedad cuando la prueba se limita a testimonios. Además el declive cualitativo de la policía, entidad mal estructurada para esta época de la vida del país, alimenta la corrupción y pone en entredicho la seguridad, la salubridad y la tranquilidad de los asociados. Sorprende la ambigüedad sobre los delitos ambientales, con discusiones absurdas en materia de competencia entre la policía y las corporaciones autónomas regionales.
Urge construir la infraestructura necesaria para alojar los presos sentenciados, arreglar la Policía y revisar la eficacia de las premisas sobre las cuales está montado todo el edificio penal. Ello es condición necesaria para lograr una tasa de homicidios apropiada, máximo un quinto de la actual, y sobre todo para construir una sociedad más feliz.
