Hacia una criminalización médica

Según la decisión proferida en junio de 2016 por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal (S. 41245) más conocida como “El caso del patólogo”, quisiera sintetizar: en julio de 2007, un reconocido patólogo rindió informe de patología en el cual reportó el hallazgo de un carcinoma ductal de tipo tubular con cambios fibroquísticos en el tejido mamario de una paciente; dicho resultado no fue confirmado por un segundo examen. En consecuencia, un médico oncólogo determinó que el tratamiento a seguir era la extirpación total del área afectada; procedimiento que se efectuó en septiembre del mismo año. Una vez extraído el tejido presuntamente afectado, se realizó un nuevo examen el cual arrojó como resultado la benignidad del mismo.
Así las cosas, la paciente invocó acción judicial tendiente al reconocimiento del perjuicio ocasionado fruto del procedimiento consumado; la cual concluyó con sentencia de casación que entre otras, condenó al patólogo a 10 meses de prisión sin perjuicio del pago de 6.392 salarios mínimos por concepto de multa.
Dicha decisión judicial generó gran revuelo en el gremio galeno porque según lo argüido por la comunidad médica, podría llegar a configurarse un grave precedente en cuanto a la criminalización de la actividad galena. De ahí, es conveniente precisar que la CSJ en la referida sentencia avocó el cómo proceder conforme a la “lex artis” (Ley 23/81). Sin embargo, desconoció todo un cuerpo normativo de contenido sistemático que compone al Sistema General de Seguridad Social en Salud; cuerpo normativo que contiene expresamente los principios rectores en esta materia y concluye que la medicina no es una ciencia exacta, motivo por el cual frente a un caso en particular, por parte del galeno se pueden desplegar diferentes conductas.
Además, es un yerro que la CSJ en su providencia confunda supuestos de la actividad peligrosa y de los actos de riesgo; actos éstos que nunca elevaron el riesgo aceptado, y que en consecuencia, están amparados por la buena fe, el deber de cuidado y el principio de confianza.
Es preocupante que en esta decisión judicial, la CSJ trabuque figuras como la responsabilidad objetiva -proscrita por el ordenamiento jurídico colombiano, pero aplicada al caso en concreto- e imputación objetiva. De hecho, la sentencia omite el correcto análisis y la aplicación de conceptos como el principio de confianza y división del trabajo, propios de la imputación objetiva conforme a la legislación penal vigente.
En conclusión y con desasosiego frente al tema, conviene advertir que las implicaciones que surgen de esta decisión judicial y cuya acreedora es la comunidad médica son gravísimas; en efecto, se desconoce el esencial concepto de riesgo permitido legalmente establecido y jurisprudencialmente desarrollado, y secuela de ello, se trasladan cargas a los médicos imposibles de soportar (vg. cargas robóticas) cuyo fin no es otro que inmolar con la actividad galena bajo supuestos como el no lugar a equívocos.