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El ordenamiento jurídico colombiano ha sido inspirado en su mayoría por teorías de corte romano germánico prevalentes en Europa continental; no obstante, el sistema jurídico anglosajón “common law” que opera en países como Australia, Estados Unidos e Inglaterra cuya fuente principal es la jurisprudencia, no ha dejado de producir efectos en la administración de justicia colombiana, particularmente en el siglo XXI.
Por regla general, dichos sistemas difieren entre otras, en lo atinente a la responsabilidad; el sistema anglosajón tipifica ciertas conductas civiles como ilícitas “tort” (vg. Assault, Battery, False imprisonment, Trespass, Wrongful conception) cuya reparación puede llevar al reconocimiento de daños punitivos característicos del “common law”, por el contrario, en el sistema continental propio del ordenamiento jurídico colombiano, si bien existen unos principios generales de responsabilidad (Art. 2341 CC en RC - Art. 90 C.P en RE), su desarrollo ha sido preponderamente jurisprudencial.
Ahora bien, para revisar algunos de los efectos que del sistema anglosajón han calado a nuestro ordenamiento jurídico en materia de responsabilidad, es necesario revisar la sentencia del 5 de diciembre de 2016 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, veamos:
1. Se acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa pretendiendo la responsabilidad del Estado por el daño antijurídico sufrido producto de la práctica de un método anticonceptivo fallido. Dicho daño en su esfera patrimonial y extrapatrimonial según la paciente, se ocasionó teniendo en cuenta que, aun habiéndosele proveído el medicamento, resulto en estado de embarazo.
2. El Consejo de Estado declaró la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio, teniendo en cuenta que la ESE demandada incumplió con el deber de información frente a los riesgos del método empleado; dicha providencia, condenó a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño moral.
La Subsección B de la Sección Tercera del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero Pazos Guerrero, a través de un análisis en el derecho comparado se valió del “negligence tort” de anticonconcepción fallida -wrongful conception - para fortalecer su tesis y en efecto, concluir con la condena al Estado; sin embargo, le dio el título de daño moral a lo que en esencia, se tratase de un daño punitivo por ser una indemnización preventiva y correctiva; teoría hoy muy criticada en el derecho colombiano, especialmente por juristas de formación francesa como es el caso del doctrinante y ex magistrado Henao Pérez por configurarse en la víctima un enriquecimiento sin justa causa.
En suma, los tribunales colombianos valiéndose de instrumentos del derecho comparado, han venido implementado novedosas posturas que llevan a concluir, la necesidad de unificación en temas de responsabilidad.
