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Las demandas judiciales contra el Estado ponen en jaque la estabilidad fiscal del país.
El Estado colombiano afronta en la actualidad litigios por más de $400 billones. Como esa cifra es contingente, y podría no materializarse, conviene cuantificar las sentencias ya ejecutoriadas: su monto supera los $7 billones, cifra equivalente al 22% del gasto en salud contemplado en el presupuesto nacional de este año. Como la dinámica de nuevos pleitos es elevada, y las condenas por intereses muy onerosas, el problema es de enorme gravedad.
Una porción importante de esos procesos está asociada a las demandas introducidas por inversionistas extranjeros que invocan la violación de derechos estipulados en los tratados de protección de inversiones, o de comercio e inversión. En la actualidad, se encuentran vigentes alrededor de 15. No faltará quien diga que la solución consiste en denunciar todos estos instrumentos, medida extrema que de nada serviría con relación a los litigios en curso.
Hay una razón de fondo para mantener nuestra economía abierta a la inversión extranjera: la necesitamos ante la crónica insuficiencia del ahorro interno para financiar la inversión doméstica. En 2017, esa brecha fue del 4% del PIB, lo cual equivale a US$3.300 millones. Sin esos recursos, las tasas de crecimiento económico serían menores que las actuales. Podría alguien replicar que, como son múltiples los factores que determinan la decisión de los inversionistas, no precisamente los tratados de protección de inversiones constituyen condición necesaria para atraerlos. Por lo tanto, nada pasa si los denunciamos.
Este debate tendría sentido antes de negociar esos mecanismos de amparo, no después. Retirarnos de ellos, en especial si fuese de manera generalizada, resultaría muy traumático, entre otras razones por cuanto la protección de inversiones es, de ordinario, un capítulo dentro de los tratados de liberación comercial. Decirles a nuestros socios comerciales que cancelemos el régimen de salvaguarda para las inversiones, pero que mantengamos vigente lo relativo a los flujos mercantiles, carece de factibilidad. Es mucho mejor tomar medidas preventivas y fortalecer las capacidades de defensa en los paneles arbitrales.
Respecto de lo primero, resulta indispensable que los diferentes organismos del Estado, incluidos cortes y entes de control, tengan claro el alcance de ciertas nociones que configuran el núcleo de protección que invocan los inversionistas internacionales. “Trato justo y equitativo”, “protección y seguridad plenas”, “expropiación indirecta”, son conceptos que, por su elevada generalidad, pueden adquirir, en la práctica arbitral internacional, dimensiones inusitadas. Fallos de tutela que desconozcan disposiciones legales vigentes, o decisiones del Congreso que las alteren de manera irrazonable, pueden servir de fundamento para cuantiosas demandas. No sería descabellado sostener que constituye expropiación indirecta la invasión de predios que el Estado no logra restituir a su propietario. Tampoco que se invoquen ante la justicia arbitral perjuicios provenientes de las protestas sociales que hoy proliferan.
Otra línea de acción defensiva consiste en negociar, antes de que surjan o sean inminentes los litigios, canjes de notas interpretativas de los tratados pertinentes. Estas notas, que suelen ser confidenciales para no crear precedentes, son frecuentes durante las negociaciones de los tratados; nada impide que se acuerden a posteriori.
Algo hemos hecho mal. Por muchos años no tuvimos pleitos promovidos por inversionistas internacionales y ahora abundan. Evitarlos y, si no fuere posible, defendernos de manera óptima, es la tarea importantísima que corresponde a la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado.
