El fetiche de proteger la competencia

Hace 10 años la Ley 1340 dejó absolutamente claro que era la SIC la única autoridad encargada de la protección o defensa de la competencia en todos los sectores de la economía. Lo anterior pareciera haberse entendido de forma ligera por algunos reguladores, en especial por el de la Creg quien en su fetiche por “proteger” la competencia pareciera atribuirse funciones que no le fueron asignadas.

En los anales del Congreso reposa el trasegar del trámite de la Ley 1340, y en ellos campea clara la fértil intención del legislador de cambiar el término de promoción de la competencia, por el de protección de la competencia, en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley. La anterior distinción no obedeció a un capricho del ponente, sino a la necesidad de modificar la arquitectura jurídica del Estado para permitir que una Entidad técnica como lo es la SIC, conociera de las investigaciones administrativas contra los agentes de todos los mercados que generan fallas en los mismos.

Proteger, no promocionar la competencia, implica investigar y sancionar conductas restrictivas, en particular; Actos, Acuerdos, Abusos de posición de dominio, Integraciones económicas, y otros que resulten distorsionar los mercados en desmedro de la eficiencia económica, la libre participación de las empresas, y el bienestar de los consumidores. La anterior clasificación de restricciones es práctica común en el mundo entero, y esta es de esas pocas especialidades del derecho en donde existe un común denominador respecto a las proscripciones que deben imperar en aras de proteger el buen funcionamiento de los mercados. En Colombia esa función de protección solo le corresponde a la SIC, no a la Creg ni a ningún otro regulador.

De otra parte, la función de promocionar la competencia obedece a principios de la economía industrial, en donde los mismos, implementados mediante complejos racionamientos económicos resultan en el diseño eficiente de los mercados para lograr su fin. La promoción de la competencia es una herramienta de política económica de un país, y en buena hora esa competencia reposa en cabeza del regulador, y otros. Corresponde entonces a la SIC proteger la competencia en todos los mercados, incluso en los mercados regulados de energía y gas, y a la Creg buscar que los mercados sean competitivos en procura de la eficiencia en la prestación del servicio siguiendo así el mandato constitucional y de la Ley 142. La Creg evaluará si crea competencia por el mercado, o en el mercado, si integra o desintegra, determina dominancia a plumazos, o la deja abierta a índices de concentración, crea o extingue mercados exclusivos, nomina actividades, tipifica y regla la autonomía de la voluntad en los contratos, entre otras formas de intervencionismo que reposan en el arsenal de la Comisión.

Ahora bien, resulta necesario al Gobierno “tomarse un café” con el regulador de energía y gas, quien en proactiva gestión, no mengua la infundada labor de procurar proteger la competencia a mano propia. Así, a su paso regulatorio va dejando infértiles preceptos que pretenden nutrir el catálogo de conductas restrictivas de la libre competencia, procurando extrapolar el marco jurídico existente en la materia. A decir verdad, tal actitud legislativa atribuida a sí misma desluce en arquitectura jurídica del Estado, desconoce la tecnocracia, y genera señales equívocas al intérprete de derecho y a los jugadores de mercado. En su integridad las proscripciones en materia de competencia que puede procurar el regulador de energía y gas, ya están contenidas en el catálogo de conductas para proteger la competencia contenido en el Decreto 2153 de 1992, la ley 155 de 1959 y demás normas que los complementan, y en sendas oportunidades en los últimos 10 años han sido utilizadas por la Autoridad Única, para lo de su competencia.