Autogeneración con PPA: Lo que vemos y lo que no sabemos

La energía limpia continúa liderando la transición hacia la descarbonización en muchas empresas. En Colombia, entre las diferentes fuentes renovables, la instalación de paneles solares en techos se ha convertido en la opción preferida. El 84% de la capacidad instalada en la categoría de pequeños autogeneradores es solar, y esta cifra sigue creciendo rápidamente a un ritmo promedio de 4MW por mes (Sinergox, 2024).

Es común financiar proyectos de este tipo mediante un Power Purchase Agreement (PPA), donde un tercero dispone la planta y el “autogenerador” compra la energía. Sin embargo, es momento de reconocer que esta práctica, aunque extendida, tiene una base jurídica débil y a medida que la exploramos en detalle surgen más preguntas que certezas. Veamos a continuación dos aspectos críticos donde la práctica de utilizar PPAs en esquemas de autogeneración revela riesgos no evidentes y requiere un desarrollo conceptual más sólido.

Comprar no es producir

Comprar un bien no equivale a producirlo. ¿Nos consideraríamos constructores de vivienda por el simple hecho de adquirir un apartamento? De igual manera, quienes se consideran “autogeneradores” bajo un PPA están, en realidad, comprando energía en lugar de producirla. Este error conceptual ha ganado terreno bajo el argumento de que la ley permite que un tercero sea dueño de los equipos de generación, lo cual es cierto, pero es irrelevante.

Es importante entender que si bien un autogenerador no necesita ser el propietario de los equipos de generación, cuando compra la energía en lugar de producirla deja de ser un autogenerador para convertirse en un usuario común. Este punto ya ha sido abordado en la normativa vigente, específicamente en el artículo 14.15 de la Ley de Servicios Públicos, modificado por el art. 1 de la Ley 689 de 2001, que establece como requisito diferencial de un autogenerador la necesidad de acreditar el uso de recursos propios y técnicamente aceptados. Esta disposición no fue derogada por la Ley 1715 de 2014 ni riñe con lo que estableció sobre la propiedad de los equipos. En cambio, permitir que la simple compra de energía se considere autogeneración vaciaría de contenido la categoría de autogenerador de origen legal y reduciría el término a una mera figura retórica.

¿Vender electricidad por fuera de la Ley 142?

Suministrar electricidad por fuera de las alternativas previstas en la Ley de Servicios Públicos es una apuesta altamente riesgosa porque podría adolecer de objeto y/o causa ilícita. La Ley 142 de 1994 es una norma de orden público que aplica a todos los actos o contratos relacionados con el suministro de electricidad. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg) ha sido clara al señalar que solo quienes están autorizados por las leyes de servicios públicos pueden vender energía.

Así, aunque en gracia de discusión se admitiera que autogenerar energía mediante su compra no es un oxímoron, todavía podría incurrirse en una prestación irregular de un servicio público porque el tercero dueño de los equipos y vendedor en un PPA de autogeneración, en la práctica comercial actual, no pertenece a ninguna de las categorías permitidas en Colombia para la venta de energía conforme a la Ley de Servicios Públicos, más aún cuando muchas veces quienes ostentan tal calidad ni siquiera son empresas de servicios públicos. Esta situación no se ajusta al derecho público de la nación y parece oponerse a normas de orden público, lo que podría conllevar a la nulidad absoluta del contrato y a sanciones graves, como multas y cierres de establecimientos.

Dos pronunciamientos judiciales nos ayudan a poner en perspectiva estas complejidades y la incertidumbre del modelo Autogeneración mediante PPA. En reciente Sentencia del 30 de mayo de 2024 del Tribunal Superior de Medellín, se estableció que un contrato PPA no encajaba en ninguna de las categorías de venta de energía eléctrica establecidas en las normas de servicios públicos y aunque no profundizó en el tema debido a la naturaleza del proceso, expresó inquietudes importantes que podrían afectar la validez de estos contratos: “de cara a las regulaciones propias en la materia, verbigracia, si pueden o no desarrollar actividades que involucren servicios energéticos y en qué condiciones o calidades”. Por su parte, el Consejo de Estado mediante Sentencia del 7 de diciembre de 2023, ordenó la aplicación del impuesto sobre las ventas a la tarifa general en un contrato privado que no dista mucho de varios PPAs, al considerar “que, […] la actora no acreditó la calidad de constructor […] ni tampoco que los contratos celebrados fueran de construcción; por el contrario, de dichos acuerdos de voluntades y demás pruebas aportadas se evidencian ventas con instalación gravadas con el impuesto sobre las ventas a la tarifa general”.

Reflexión final

Las implicaciones de no acreditar la calidad de autogenerador o de establecer una causa u objeto ilícito en el suministro de energía de un PPA solar pueden ser significativas. No solo se corre el riesgo de enfrentarse a sanciones regulatorias, también podría resultar en la nulidad del contrato con la pérdida de lo invertido, y en la obligación de asumir cargas fiscales importantes conforme expliqué en columna anterior https://bit.ly/3xX3jSK. Novedosos pronunciamientos judiciales anticipan como un PPA de Autogeneración solar podría terminar produciendo efectos jurídicos y económicos bastante alejados de los esperados por las partes cuando lo firmaron con la esperanza de reducir su huella de carbono.

Estas reflexiones invitan a un examen más detenido de la solidez jurídica de los proyectos de autogeneración basados en PPAs cuyo comprador es el mismo “autogenerador”. A la luz de la masificación de temas eléctricos, es esencial desarrollar una doctrina que aborde el estudio jurídico de la electricidad como una nueva categoría dentro de la industria legal del país, reconociendo que no es un ejercicio sencillo y requiere ojos entrenados. Es una tarea donde La Especialidad Importa.

Y ustedes, estimados gerentes y colegas:

- ¿Están seguros del régimen aplicable a su autogeneración solar con PPA?

- ¿Aceptarían el reto de revisar sus conclusiones?

Muchas gracias a quienes han aceptado el #PPAChallenge y nos escriben.