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SIC exigió la creación de un patrimonio autónomo con 100% de los derechos económicos de la 'low cost' para cerrar investigación
Mientras se espera la decisión final de la Aeronáutica Civil en torno a la integración empresarial de Viva y Avianca, la Superintendencia de Industria y Comercio emitió una resolución en la que fija un esquema de garantías, con 10 condiciones, para cerrar la investigación contra ambas compañías. Entre estas se destaca la pérdida de los derechos políticos de Castlesouth sobre Viva.
“Los proponentes se comprometen y obligan a que Castlesouth y sus accionistas restituyan de inmediato 100% de los derechos políticos de las acciones de Viva Colombia a Rexton, sin mantener ningún tipo de derecho de veto sobre decisión alguna de la operación de la compañía en el mercado, así como que Viva Colombia restituya de inmediato los derechos políticos de las acciones de Viva Perú a Rexton”, dice la SIC.
En este sentido, Rexton (que antes era Viva Latinoamérica) readquirirá 100% de las acciones, junto con los derechos políticos y económicos de Viva. Esto debido a que, a través de un contrato, 100% de los derechos políticos habían sido cedidos a Castlesouth Limited, lo que le permitía tener inferencias en las decisiones de la 'low cost'. Sumado a lo anterior, le permitía ejercer control sobre el fideicomiso Fast Colombia.
Castlesouth ha sido una ficha clave en el proceso de integración de Avianca y Viva, puesto que la empresa que fue constituida el 15 de diciembre de 2021 bajo leyes del Reino Unido no tenía experiencia, según la investigación preliminar de la SIC, para adquirir los derechos políticos sobre Viva Air.
La empresa fue creada por tres socios titulares de dos acciones cada uno, que según el registro de socios y libro de acciones, cada una de estas cuesta una libra esterlina (US$1,20), por lo que el capital social de Castlesouth ascendería solo seis libras esterlinas (US$7,20).
Ante la insuficiencia para responder por los derechos políticos, la SIC ya había mencionado la posibilidad de que esta empresa cumpliese con una figura de ficción legal, “que cumple el propósito de servir de pantalla a las personas naturales que se encargan de adoptar las decisiones de la compañía (…) y ejercer los derechos políticos de Viva”.
Así, en la nueva resolución, la SIC estipula que, para cerrar la investigación en contra de Viva y Avianca por una posible integración previa a la aprobación de la Aerocivil, se debe garantizar la terminación y liquidación de los contratos de fiducia de Viva Air y Viva Perú, así como la liquidación de los fideicomisos Fast Colombia y Fast Perú, que en últimas terminaban siendo controlados por Castlesouth.
Primero los derechos políticos deberán ser devueltos a Rexton (Viva Latinoamérica) y este deberá cederlos, así como el poder de voto, a favor del patrimonio autónomo que se configure.
En este rollo empresarial, la figura de Castlesouth enloda más la situación porque Vehículo de Inversión 1Limitado ( IV1L), grupo empresarial al que pertenece Avianca, promovió la creación de esta y le atribuyó como objetivo hacer viable la integración empresarial entre Viva y Avianca. Por lo que la independencia de esta empresa quedaba en tela de juicio.
"Fue creada con el objetivo de promover los intereses que el grupo empresarial al que pertenece Avianca tiene en la integración. Por último, la persona jurídica no tiene las condiciones de experiencia y de capital para predicar de ella la alegada independencia que habría impedido la configuración de la integración", dice la SIC en su investigación preliminar.
La SIC, en su más reciente resolución, estipula la creación de un patrimonio autónomo que no dependa de Iv1L, que actualmente tiene 100% de los derechos económicos de Viva Latinoamérica. Para ello, Avianca y Viva deberán comprometerse a que IV1L suscriba un contrato de fiducia mercantil con una sociedad fiduciaria legalmente constituida y domiciliada en Colombia, con la cual no deben tener ninguna relación o vínculo que genere control desde el punto de vista societario o competitivo.
“Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, se surtirán todos los trámites corporativos internos que sean necesarios, otorgarán las autorizaciones y poderes que sean requeridos, y se suscribirá efectivamente el contrato de fiducia mercantiles”, establece la SIC, que da un plazo de diez días hábiles siguientes a la firma del acto administrativo por medio del cual se acepte el esquema de garantías.
Así mismo, otras de las garantías que exige la Superindustria es la propuesta de un tercero independiente que administre el patrimonio autónomo que se creará.
“Se estipulará que la totalidad de los bienes fideicomitidos que le sean cedidos a dicho patrimonio, serán administrados por un tercero completamente independiente de los proponentes y de los grupos empresariales de los que hacen parte, quien no podrá tener o haber tenido ningún tipo de vínculo con las empresas de dichos grupos, ni encontrarse de ninguna manera sujeto a su control societario o competitivo”, señala la superintendencia
Además, el ente de vigilancia aporta los parámetros con los que deberá cumplir ese tercero: ser reconocido en el mercado del transporte aéreo de pasajeros y no haber ocupado en el pasado cargos administrativos ni de ningún nivel en las empresas que conformen los grupos empresariales de los que hacen parte Viva y Avianca. Tal selección deberá realizarse, como establece la SIC, mediante un proceso de selección objetivo.
En este sentido, IV1L deberá aportar 100% de las acciones de Viva Latinoamérica y 100% de los derechos económicos al patrimonio autónomo que se cree.
El documento publicado por la SIC ha generado polémica porque podría representar un nuevo precedente para las empresas que incurran en prácticas que son juzgadas como fraudulentas.
Alejandro Useche, profesor de Economía de la Universidad del Rosario, considera que el mensaje que se envía es que, tras posibles prácticas fraudulentas, las empresas pueden hacer ajustes y continuar operando como si nada ocurriera. “Es polémico porque sentaría un precedente en el país de que aerolíneas, e incluso empresas de otros sectores, pueden incurrir en prácticas fraudulentas y luego hacer ajustes y después continuar operando”, expresa.
Además, anota un problema adicional en la creación del patrimonio autónomo que exige la SIC. “Pese a que es una figura común en el entorno colombiano, implica la necesidad de reunir un dinero para ponerlo en manos de una fiduciaria para que esta se encargue de la administración del mismo de manera independiente de quién lo ha aportado. ¿Qué grupo empresarial o persona estaría dispuesta y en capacidad de poner este dinero?”, cuestiona el profesor de la Universidad del Rosario.
Lo anterior, porque en el caso de Viva, que suspendió su operación el pasado 27 de febrero tras declararse en quiebra, se necesitaría de un tercero que inyecte capital para la creación de este patrimonio autónomo. “Si Viva se ha declarado en quiebra, no estaría en capacidad de hacerlo; entonces quién lo haría. Quien aportaría el dinero entraría en conflicto de intereses, quien pone el dinero sería quien tiene el control de las aerolíneas, se reforzaría la figura de los oligopolios en el país. Hay que tener cuidado con quién pone el dinero para la creación de ese patrimonio”, advierte.
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