Las pruebas reservadas de la SIC que mostrarían que Viva ya es controlada por Avianca

Sobre las 9:30 p.m. del pasado lunes 27 de febrero, la aerolínea pionera del modelo 'low cost' en Colombia anunció la suspensión de sus operaciones de forma inmediata tras alegar una crisis financiera que no le permitiría seguir en funcionamiento. La empresa ha dicho que la única salida a esta situación es la autorización de la integración con Avianca por parte de la Aeronáutica Civil; sin embargo, pruebas reservadas de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) evidencian que Viva ya está siendo controlada por Avianca.

Hasta el momento, las compañías han basado su argumento en la premisa de que la adquisición de los derechos económicos de Viva por parte de Avianca no constituye un control sobre la misma, ya que los derechos políticos los ostenta Castlesouth Limited que no hace parte del mismo grupo empresarial de Avianca, pero que habría sido creada para aparentar independencia en el proceso. Para la SIC, tener los derechos económicos habría sido suficiente para constituir la integración empresarial entre ambas sociedades.

Según la Resolución 87164 de 2022, "la radicación de los derechos políticos derivados de las acciones de Viva Air y Viva Perú en un tercero, no impidió que se materializara la integración empresarial analizada. Esto es así porque la adquisición de los derechos económicos derivados de las acciones de Viva Air y Viva Perú habría sido suficiente para configurar la integración de esas compañías con Avianca (...) esta influencia material se habría evidenciado en las condiciones de las ofertas de Viva y la permanencia en el mercado de esas compañías".

Pese a que la separación de los derechos políticos podría interpretarse como un impedimento para finiquitar la integración, la adquisición de los derechos económicos de Viva determinó el inicio de la ejecución de la integración empresarial. Esos vínculos habrían eliminado los incentivos para que Viva y Avianca compitieran entre sí y, en cambio, habrían generado los incentivos necesarios para que actuaran coordinadamente en beneficio de su controlante en común.

Esto debido a que una competencia agresiva podría afectar a quien en la actualidad es titular de sus derechos económicos. "Quienes adoptan y ejecutan las decisiones de competencia entre Viva Air y Viva Perú saben que las repercusiones económicas que se deriven de sus decisiones afectarán y le interesarán principalmente al grupo empresarial de Avianca (...) de esa manera debilitarían la posición del grupo empresarial al que se reportarán sus resultados económicos y al que tienen la expectativa de pertenecer formalmente en el futuro próximo", dice la indagación.

Para la SIC, la intervención de terceros que no hacen parte del grupo empresarial de Avianca no desvirtúa la materialización de la integración. Esto debido a que la competencia de Viva Air y Viva Perú en el día a día de su negocio, así como todos los empleados de las empresas, tuvieron pleno conocimiento de la realización de la operación. Además de reconocer que, en última instancia, los resultados económicos de la actividad de las
empresas se reportan a Avianca. "Todos tienen conocimiento de que la operación ya se materializó y de que tiene carácter definitivo", se lee en la investigación.

"Quienes ocupan los cargos directivos y todos los empleados de Viva Air tienen conocimiento de que a partir del 29 de abril de 2022 los intereses económicos de la empresa recaen en el grupo empresarial del que hace parte Avianca. Además, desde dicha fecha tienen conocimiento de que eventualmente se tramitaría una solicitud de integración formal ante la Aerocivil con el fin de que Viva y Avianca pudieran formalizar los vínculos estructurales económicos que en la práctica ya tenían", indica.

Dice la delegatura que no ha accedido a evidencia alguna que acredite que la operación está sujeta a algún tipo de condición suspensiva o resolutoria que esté determinada por la concesión de la autorización correspondiente por parte de la Aerocivil. "Tampoco se ha encontrado pruebas que sugieran que las partes pactaron algún mecanismo de reversión de la operación con la que el grupo empresarial de Avianca adquirió los derechos económicos sobre la controlante de Viva Air y Viva Perú en caso de que la autorización referida no fuera concedida", señala.

Castlesouth Limited fue creada solo para materializar la integración

Según la versión reservada de la investigación, Castlesouth Limited no sería un tercero independiente del grupo empresarial al que pertenecería Avianca habría sido diseñada y constituida por las mismas partes que diseñaron y ejecutaron la operación, además de tener el único propósito de emplearla como vehículo que permitiera la materialización de la integración a la vez que otorgaba una apariencia de separación entre Viva Air y el grupo empresarial al que pertenece Avianca. "Se trataría de una persona jurídica que no desarrolla ninguna actividad económica", dice.

Su única función consistiría en conservar los derechos políticos sobre Viva Air para posteriormente radicarlos formalmente en IV1L, controlante de Avianca. Además, el capital social de Castlesouth no sería coherente con una persona jurídica capaz de desarrollar actividades mercantiles. "En realidad los limitados recursos que los accionistas contribuyeron a la persona jurídica son más coherentes con la hipótesis de que dicha empresa sería simplemente una ficción legal que cumple el propósito de servir de pantalla a las personas naturales que se encargan de adoptar las decisiones de la aerolínea", afirma la delegatura.