Pandemia, eventos inesperados y ajustes en contratos de largo plazo

Una de las lecciones más importantes de la pandemia de la covid-19 es que los contratos son necesariamente incompletos. Todas las relaciones contractuales se desarrollan en medio de la incertidumbre, la cual se incrementa significativamente cuando se trata de contratos de muy largo plazo, como aquellos celebrados para la construcción y operación de grandes proyectos de infraestructura.

Las partes quedan expuestas a la ocurrencia de eventos inesperados, bien sea por su improbabilidad estadística (como la pandemia), bien sea por su carácter disruptor (como las innovaciones tecnológicas), con riesgos y consecuencias que simplemente desbordan cualquier previsión contractual.

Esta situación es aún más dramática si se considera que nuestro derecho de los contratos fue concebido en una época en la que los contratos regulaban relaciones que no eran ni tan complejas ni tan de largo plazo. La experiencia de la pandemia nos ha demostrado que instituciones como la fuerza mayor (que tiene requisitos de aplicación sumamente estrictos) o la teoría de la imprevisión (que exige un proceso judicial para ajustar o terminar el contrato), han sido manifiestamente insuficientes para ofrecer soluciones eficientes a los problemas que enfrentan las relaciones contractuales. La teoría de la imprevisión, en especial, ha sido un rotundo fracaso legislativo: prácticamente no existe en Colombia ningún pronunciamiento judicial importante que efectivamente la haya aplicado.

Hasta el momento, la forma en que se ha enfrentado esta insuficiencia legislativa ha sido la de incluir en los contratos de largo plazo un extenso catálogo de riesgos, que busca una distribución pormenorizada de los mismos entre las partes. Esta técnica, que sin duda es muy útil, tiene importantes limitaciones, pues siempre habrá riesgos no contemplados y, especialmente, porque introduce un enorme grado de inflexibilidad en los contratos, que muchas veces termina por incrementar, antes que impedir, la litigiosidad.
El arbitraje tampoco ha sido una buena alternativa. Además de que su regulación en Colombia lo hace lento y costoso, el arbitraje es particularmente inepto para resolver diferencias que requieran soluciones inmediatas o con aspectos técnicos complejos, dado el carácter eminentemente legal de su naturaleza y de la formación de los árbitros.

En Colombia se ha empezado a usar la figura de la amigable composición (inspirada en las dispute resolution boards usadas en contratos internacionales) para buscar un mecanismo rápido y eficiente de ajuste. Sin embargo, la experiencia en su aplicación no ha sido muy exitosa. Existen lagunas importantes en la regulación: no hay claridad sobre los impedimentos e inhabilidades de los amigables componedores y los efectos de su violación, ni sobre los límites de la discrecionalidad que pueden ejercer al apreciar pruebas y resolver el asunto, ni sobre los efectos de la pendencia del procedimiento frente a la necesidad de continuar con la ejecución del contrato, ni sobre los recursos de las partes para impugnar las decisiones, entre otras cuestiones.

Para incrementar la seguridad jurídica en estos contextos, seguramente será necesario promover una iniciativa legislativa que actualice la regulación de eventos imprevistos en nuestro derecho de los contratos y mejore la regulación de los mecanismos extrajudiciales de resolución de disputas. Entretanto, las partes y sus asesores tendrán que realizar un mejor esfuerzo para regular con mayor detalle no solo la distribución de los riesgos derivados de situaciones imprevistas, sino también los procedimientos que deben aplicarse para adaptar el contrato, asegurar la continuación de su ejecución y obtener una resolución rápida de sus diferencias que, no obstante su celeridad, garantice la idoneidad e independencia de los decisores y la calidad y fundamentación técnica de sus decisiones.