¿Podría darse en un banco una entrada por sorpresa como pasó en caso de Telefónica?

Las obligaciones de comunicación, y en su caso, de autorización para adquirir un determinado porcentaje del capital de un banco, una sociedad de valores o una compañía de seguros son diferentes a las que están obligados quienes hagan lo mismo en otro tipo de compañías.

Para los tres tipos de compañías del sector financiero rige, por un lado, la normativa general que obliga a que, si son cotizadas, quienes tomen una participación en el capital deben comunicarla a la CNMV cuando superen el 1% si se trata de compradores radicados en paraísos fiscales. Junto a ello, el resto de propietarios deberán comunicar cuando superen el 3%, 5%, 10% o el 30% (a partir de ahí es obligatorio lanzar una OPA), lo mismo que el resto de compañías. Estos porcentajes incluyen tanto las acciones como los instrumentos financieros que les puedan dar derecho al voto.

Lo que es distinto para bancos, aseguradoras y sociedades de valores es que, coticen o no, tanto los adquirentes de acciones por más del 5%, como las propias entidades, deben comunicarlo a los supervisores correspondientes: BCE o Banco de España, CNMV y Dirección General de Seguros, según corresponda. Además, las entidades periódicamente deben informar a los supervisores de la composición de su accionariado y las modificaciones que puedan haber tenido lugar desde la vez anterior en que remitieron la información. Fuentes del sector bancario señalan que esta información periódica incluye a aquellos accionistas que tengan al menos un 0,25% del capital.

La diferencia esencial respecto al resto de compañías radica en que, si la participación accionarial supera el 10%, el 20%, el 30% o el 50% en las entidades del sector financiero, o al menos una participación que permite ejercer una influencia notable (considerando esta como, por ejemplo, el derecho a nombrar un consejero), no solo se exige una comunicación, sino que los adquirentes, sean quienes sean, no pueden ejercer sus derechos políticos a menos que el supervisor "verifique su idoneidad positivamente", según señalan fuentes conocedoras de la normativa. La participación accionarial que da la posibilidad de nombrar un consejero está relacionada directamente con el número de consejeros que tenga la compañía. Eso significa que, en la práctica, no es necesario llegar al 10% del capital para tener que pedir autorización, sino que el porcentaje se reduce en la medida en que es mayor el número de consejeros. Para un consejo de 15 miembros, cifra habitual, el capital necesario para tener que pedir que se autorice el uso de los derechos políticos desciende hasta el 6,67%.

En definitiva, la diferencia sustancial entre una inversión relevante en el sector financiero o en una empresa de otra actividad (salvo que se trate de inversores extranjeros y se considere que la compañía es estratégica) es que para las primeras es preceptiva la autorización de los supervisores. Si no la recibieran, la operación se desharía. Por el contrario, para las segundas se podría imponer una sanción, pero la operación seguiría siendo firme.

Al tiempo que la normativa sobre participaciones accionariales es diferente para el sector financiero que para las demás compañías, existe, al menos en el caso de los bancos, otra diferencia notable respecto al resto de sociedades: la idoneidad de los consejeros para serlo. Genéricamente, todas las compañías deben elegir como consejeros a personas que resulten idóneas, por su profesionalidad y conducta para ocupar esos puestos. Sin embargo, mientras que en el caso de los bancos el supervisor -el BCE para las entidades bajo su vigilancia y el Banco de España para las que le corresponden- realiza un examen previo a los candidatos para validar que realmente reúnen las condiciones exigibles para formar parte de un consejo de una entidad; en el resto de compañías el control es a posteriori.

¿Cómo es posible que, con estas exigencias de control, alguien pueda llegar a tener comprometida la adquisición de un porcentaje superior al que se establece que debe comunicarse o autorizarse?

Cómo eludir la transparencia

Cuando alguien, persona o compañía, quiere tomar una participación en el capital de una sociedad normalmente se lo encarga a un tercero que opera en el mercado. La operación, aunque se realice personalmente, siempre pasa por un intermediario que es, finalmente, el custodio de esa participación porque los títulos físicos hace mucho tiempo que desaparecieron.

Si quien quiere hacerse con un paquete relevante del capital, como en el caso de STC y Telefónica, no quiere que se conozcan sus intenciones hasta llegar al porcentaje buscado, tiene que hacer el encargo a un custodio que, argumentando que la operación es para un tercero y no está finalizada realmente (las acciones y los otros instrumentos financieros que puedan utilizarse no las tiene ni el titular último ni el mismo custodio) no tiene obligación de comunicarla según la normativa vigente. Algo que, en medios del sector financiero nacional, califican como algo irregular cuando no como fraude de ley porque el objetivo del legislador es precisamente el contrario: que se conozca cuanto antes la intención de un inversor de llegar a tener una participación relevante en una compañía para que el resto de los inversores puedan tomar las decisiones que consideren oportunas con toda la información disponible.

Una forma legal, señala una fuente bancaria relacionada con el gobierno corporativo de su entidad, que parece se utiliza a menudo en el mundo anglosajón y que se "importa alguna vez al mercado europeo" consiste en que el custodio inicial, al que el inversor le ha hecho el encargo, a su vez puede diversificar entre otros custodios la compra de los títulos o la formalización de los derivados de forma que ninguno de ellos alcance el mínimo por el que deberían comunicar su participación y que, solo en el momento en que la suma de las partes alcanza el objetivo buscado, se unifica todo en el primero y se cierra la operación es el momento en que, primero el comprador final y luego el custodio declaran ante el supervisor del mercado la participación. De esta manera formalmente no se ha vulnerado la normativa sobre transparencia.